Le financement de l’internationalisation des PME : rôle des garanties contractuelles et des instruments juridiques

L’internationalisation représente une étape stratégique mais risquée pour les PME (petites et moyennes entreprises). Qu'il s'agisse d'ouvrir une filiale à l’étranger, d’exporter des marchandises ou de nouer un partenariat international, ces opérations exigent souvent des financements importants. Or, les banques et investisseurs sont souvent réticents à prêter sans solides garanties, en raison des risques accrus (risque de défaut, distance, juridictions multiples). Des mécanismes juridiques adéquats permettent alors de sécuriser ces financements, en rassurant les créanciers sur le recouvrement de leurs créances.

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Legal Growth, cabinet d’avocats spécialisé en droit des affaires international, accompagne régulièrement des PME industrielles et multisectorielles dans ce défi. Fort de son expertise reconnue, Legal Growth aide à structurer juridiquement les financements internationaux en mettant en place des garanties contractuelles adaptées. Ce dossier fournit une analyse approfondie de ces instruments juridiques – sûretés, garanties bancaires, lettres de crédit, clauses contractuelles de sécurisation, etc. – et de leur rôle clé pour financer l'expansion internationale des PME, avec un focus sur l’Union européenne et les États-Unis, sans oublier quelques spécificités à Singapour, au Canada et en Suisse. Nous aborderons également des exemples concrets, des jurisprudences récentes, des modèles de clauses types commentées, ainsi que les différences notables entre juridictions. L’objectif est d’offrir aux dirigeants de PME/ETI un guide clair, professionnel et accessible sur les meilleures pratiques juridiques pour sécuriser leurs projets à l’international.

Contexte et enjeux du financement international des PME

Pour une PME, se développer à l’international nécessite souvent des investissements (création d’une filiale, acquisition d’équipements, prospection de nouveaux marchés) et des opérations commerciales (exportation de biens ou services) qui doivent être financés. Cependant, accéder au crédit pour ces projets internationaux reste un défi majeur. Les établissements financiers perçoivent l’international comme un facteur de risque supplémentaire : difficulté à évaluer le marché étranger, incertitudes juridiques, risque de non-paiement par des clients situés à l’étranger, taux de change, etc. Ainsi, bon nombre de PME se voient refuser des prêts faute de garanties suffisantes, ou ne peuvent obtenir que des montants limités à des conditions onéreuses.

Face à cela, différents acteurs publics ont mis en place des programmes de soutien. Par exemple, aux États-Unis, la Small Business Administration (SBA) propose plusieurs programmes de garantie de prêts à l’exportation pour améliorer l’accès des PME au financement. L’Union européenne, de son côté, via le Fonds Européen d’Investissement (FEI), déploie des dispositifs comme la facilité de garantie de prêts du programme COSME, qui offre des garanties partielles aux banques finançant les PME, afin de partager le risque et de faciliter l’octroi de crédits. Ces initiatives publiques, tout comme l’assurance-crédit export de Bpifrance en France ou d’EDC au Canada, sont précieuses pour lever les freins financiers à l’exportation. Néanmoins, elles s’appuient elles-mêmes sur des mécanismes juridiques de garantie et supposent que l’entreprise mette en œuvre, en parallèle, ses propres garanties contractuelles vis-à-vis de ses partenaires privés.

En effet, quelle que soit l’aide publique, la relation principale reste celle entre la PME emprunteuse et son créancier (banque, investisseur, fournisseur, etc.). C’est là qu’interviennent les instruments juridiques de garantie. Ceux-ci vont permettre de sécuriser le remboursement ou le paiement en cas de succès comme en cas d’aléa, et donc de convaincre un financeur de s’engager. On distingue généralement deux grandes catégories : les sûretés réelles, portant sur des actifs, et les sûretés personnelles, impliquant l’engagement d’un tiers. À cela s’ajoutent des instruments spécifiques du commerce international (tels que les garanties bancaires autonomes et les lettres de crédit) et des clauses contractuelles insérées dans les contrats commerciaux pour protéger les créanciers.

Comprendre et combiner judicieusement ces outils est essentiel pour structurer un financement international robuste. Nous allons passer en revue ces instruments de garantie, leurs modalités, ainsi que leur mise en œuvre pratique dans le contexte de l’Union européenne et des États-Unis principalement, en soulignant au passage les différences notables avec des places comme Singapour, le Canada ou la Suisse.

Panorama des instruments juridiques de garantie disponibles

Les sûretés réelles : garantir un financement par des actifs

Les sûretés réelles sont des garanties prises sur des biens tangibles ou des droits, accordant au créancier un droit de préférence sur ces biens en cas de défaillance de l’entreprise. En d’autres termes, un actif du patrimoine de la PME (ou de son dirigeant) est mis en garantie du prêt : si la PME ne rembourse pas, le créancier pourra faire saisir puis vendre cet actif (ou l’appréhender directement) pour se rembourser en priorité.

Parmi les sûretés réelles couramment utilisées, on peut citer :

Hypothèques : garantie portant sur un immeuble (terrain, bâtiment). Par exemple, une PME industrielle peut hypothéquer son usine ou ses entrepôts pour garantir un emprunt bancaire finançant son développement à l’étranger. L’hypothèque doit généralement faire l’objet d’un acte notarié et d’une inscription dans un registre foncier (notamment en droit français). Aux États-Unis, l’équivalent est le mortgage sur un bien immobilier, soumis aux lois de l’État où se situe le bien.
Nantissements et gages : garanties portant sur des biens mobiliers. On parle de nantissement pour les biens incorporels (ex: nantissement de fonds de commerce, de parts sociales, de brevet) et de gage pour les biens corporels (ex: gage de machines, de stock). Ces sûretés sont fréquentes pour les PME : un entrepôt de marchandises exportables peut être donné en gage, ou les parts de la filiale étrangère peuvent être nanties au profit d’un prêteur. En droit français, le nantissement de fonds de commerce ou le gage sans dépossession de stocks doivent être enregistrés auprès de registres spécifiques. Dans l’UE, chaque pays a ses règles de constitution et de publicité des sûretés réelles : par exemple, l’Allemagne connaît la propriété-gage (Sicherungseigentum) sur les stocks (transfert de propriété à titre de garantie), tandis que l’Angleterre utilise le floating charge (charge flottante) pour grever un ensemble changeant d’actifs.
Clause de réserve de propriété : il s’agit d’une clause contractuelle (souvent dans un contrat de vente) par laquelle le vendeur conserve la propriété du bien vendu jusqu’au paiement intégral du prix. Cette clause, très utilisée dans la vente de marchandises, constitue en pratique une sûreté réelle car le bien peut être récupéré par le vendeur en cas de défaut de paiement. Le droit de l’UE encourage d’ailleurs son utilisation : la directive 2011/7/UE sur les retards de paiement prévoit que le vendeur peut conserver la propriété d’un bien jusqu’à son paiement intégral, à condition que cela ait été explicitement convenu avant la livraison. La réserve de propriété est reconnue dans la plupart des juridictions européennes (parfois avec formalités, comme en Suisse où elle doit être inscrite dans un registre pour être opposable aux tiers). Aux États-Unis, l’effet d’une telle clause est proche de celui d’une sûreté mobilière (on considère qu’il s’agit d’un security interest sur le bien vendu) : le vendeur doit alors enregistrer son intérêt (déposer un financing statement UCC-1) pour être protégé en cas de faillite de l’acheteur, faute de quoi la clause de réserve de propriété pourrait ne pas lui donner de priorité sur les autres créanciers.
Cession de créances à titre de garantie : également appelée parfois fiducie-cession ou nantissement de créances. L’entreprise emprunteuse cède ou nantit des créances qu’elle détient (par exemple des factures client, des créances commerciales export) au profit du prêteur. Si l’entreprise n’honore pas sa dette, le prêteur pourra se faire payer directement par les débiteurs cédés. En France, le mécanisme de la cession Dailly (cession de créances professionnelles) est souvent utilisé pour mobiliser les créances export d’une PME auprès de sa banque. De même, l’affacturage (factoring) est une technique où les créances export sont cédées à un factor qui avance les fonds, ce qui revient à sécuriser le risque de paiement à l’international via un tiers financier (nous y reviendrons plus loin).
Droit de rétention : bien que n’étant pas à proprement parler une sûreté conventionnelle, le droit de rétention permet à un créancier de conserver un bien appartenant au débiteur tant qu’il n’a pas été payé. Par exemple, un transporteur international ou un entreposeur de marchandises peut retenir les biens tant que ses factures ne sont pas payées. Ce droit, reconnu dans de nombreuses législations (y compris en France), offre une protection forte, équivalente à une garantie réelle opposable aux autres créanciers. Toutefois, il suppose que le créancier détienne physiquement le bien, ce qui limite son champ d’application.

Avantages des sûretés réelles : Pour un prêteur, obtenir une sûreté réelle réduit considérablement le risque de perte en cas de défaut. C’est souvent un prérequis pour accorder un prêt important à une PME. Par exemple, une banque américaine prêtant à la filiale US d’une PME française exigera une sûreté sur les actifs de cette filiale (stock, équipements) en plus d’un éventuel gage des actions de la filiale par la maison-mère. La sûreté réelle confère un droit de suite et un droit de préférence : le créancier pourra saisir le bien en quelques procédures (ou parfois sans procédure judiciaire préalable, selon les cas – aux USA, la saisie amiable sans jugement d’un bien gagé est autorisée sous certaines conditions), et il sera prioritaire pour se payer sur le prix de vente du bien.

Attention aux différences de droit entre les pays : Il est crucial de noter que les régimes juridiques des sûretés réelles varient d’un pays à l’autre. Aux États-Unis, le droit des sûretés mobilières est largement unifié par l’Article 9 du Uniform Commercial Code (UCC), adopté dans chaque État, qui permet de prendre une sûreté générale sur l’ensemble des actifs présents et futurs d’une entreprise (general security interest). Une simple inscription dans un registre UCC garantit la publicité de la sûreté et sa priorité. En Europe, au contraire, chaque pays a longtemps eu ses propres types de sûretés avec des formalités spécifiques. Toutefois, on observe des modernisations : ainsi, la réforme du droit des sûretés en France (ordonnance 2021) a assoupli et élargi les possibilités de gage sans dépossession sur les biens mobiliers et introduit le concept d’agent des sûretés (voir plus loin). De même, le Québec (Canada) a un régime moderne d’hypothèque mobilière sans dépossession, inspiré du modèle civiliste mais permettant des effets comparables à l’UCC américain, tandis que les provinces anglophones du Canada utilisent des Personal Property Security Acts (PPSA) alignées sur l’UCC. La Suisse, quant à elle, ne connaît pas la fiducie ou le floating charge anglo-saxon : elle utilise le gage (avec dépossession pour les meubles corporels) et la cession fiduciaire (transfert fiduciaire de propriété d’un bien ou d’une créance à titre de garantie). Ainsi, un même montage de garantie devra souvent être adapté juridiquement dans chaque pays concerné. Legal Growth veille à coordonner ces différences pour offrir au créancier une sécurité équivalente sur l’ensemble du périmètre international d’un financement.

Les sûretés personnelles classiques : cautionnements et garanties de tiers

Les sûretés personnelles sont des garanties par lesquelles une personne tierce s’engage à payer la dette du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci. Plutôt que de grever un bien particulier (comme pour la sûreté réelle), c’est le patrimoine du garant qui est mis en jeu en complément de celui du débiteur. La forme traditionnelle de la sûreté personnelle est le cautionnement (ou guarantee en anglais), mais il en existe d’autres variantes. Pour les PME, les sûretés personnelles proviennent souvent : des actionnaires ou dirigeants (qui se portent caution à titre personnel d’un prêt), d’une société du groupe (maison-mère garantissant sa filiale), ou encore d’un tiers spécialisé (société de cautionnement mutuel, compagnie d’assurance via un bond, etc.).

Les caractéristiques principales du cautionnement traditionnel sont qu’il est accessoire à la dette principale (il ne peut exister sans une obligation principale à garantir, et son sort dépend de celle-ci) et que le garant (la caution) peut généralement opposer les mêmes exceptions que le débiteur principal. Par exemple, si la dette est nulle ou éteinte, la caution n’a rien à payer. Ce type de garantie est régi de manière détaillée dans les codes civils (ex : articles 2288 et s. du Code civil français). Il existe des formalités protectrices du garant dans certains droits : en France, une personne physique qui se porte caution doit écrire de sa main une mention légale indiquant qu’elle a conscience de la nature et de l’étendue de son engagement, sans quoi le cautionnement est nul. De même, une caution personne physique peut demander à être déchargée si son engagement dépasse manifestement ses capacités financières (caution disproportionnée). Ces protections visent à éviter les abus, mais elles expliquent pourquoi les créanciers cherchent parfois à contourner le cadre strict du cautionnement civil en recourant à des formes de garanties plus autonomes, que nous verrons plus loin.

Quelques exemples de sûretés personnelles dans le contexte international des PME :

Cautionnement de dirigeants : Il est courant qu’une banque exige du dirigeant principal d’une PME qu’il se porte caution personnelle d’un prêt octroyé à la société, surtout si la PME manque d’actifs à nantir. Ce schéma se retrouve aussi bien en Europe qu’aux États-Unis. Par exemple, une PME française qui obtient un prêt pour financer l’ouverture d’une unité en Asie pourra voir son directeur général ou actionnaire majoritaire signer un acte de caution solidaire. Aux États-Unis, les personal guarantees des propriétaires de petites entreprises sont également une pratique standard pour les prêts bancaires commerciaux. Le risque pour le dirigeant est important, puisqu’il engage son patrimoine propre, mais c’est souvent le « prix à payer » pour convaincre le banquier.
Garantie intragroupe : Lorsqu’une PME opère via plusieurs entités (ex : une société-mère en Europe et des filiales dans différents pays), le financeur peut demander une garantie de la société-mère pour les engagements de sa filiale à l’étranger. Par exemple, une filiale américaine contractant un crédit-bail aux USA pour du matériel industriel fera signer à sa maison-mère française une Corporate Guarantee en faveur du prêteur américain. Ce type de garantie intragroupe rassure le créancier en élargissant son recours à l’ensemble du groupe. Il faut toutefois veiller aux règles locales de « financial assistance » ou de capacité : dans certains pays, une société ne peut pas s’engager à payer les dettes d’une autre si cela n’est pas dans son intérêt social, ou des contraintes formelles existent (ainsi, en droit français des sociétés, une SA/SAS doit en principe être autorisée par son conseil d’administration ou son organe dirigeant pour accorder un cautionnement important, et en droit allemand il existe la notion de downstream guarantee encadrée lorsqu’une holding garantit sa filiale).
Cautionnement bancaire (ou assurance-caution) : Ici, une banque ou un organisme de cautionnement se porte garant pour la PME. On rencontre cela dans certains mécanismes comme les marchés publics (une banque cautionne l’exécution par la PME, moyennant une commission). Par exemple, en Suisse, il existe des coopératives de cautionnement soutenues par l’État qui offrent des garanties de crédit aux PME auprès des banques. De même, des assureurs spécialisés peuvent émettre des bonds (voir ci-dessous) qui sont des promesses de payer en cas de manquement de l’entreprise.
Le “surety bond” ou cautionnement par un assureur : Très répandu en Amérique du Nord (États-Unis, Canada) et également utilisé en Europe, le surety bond est un contrat par lequel une compagnie d’assurance (le surety) garantit à un bénéficiaire qu’un tiers (le débiteur) remplira son obligation, sinon l’assureur payera à sa place. C’est typiquement utilisé pour garantir l’exécution de contrats (construction, fournitures) : on parle de bid bond (garantie de soumission), performance bond (garantie de bonne fin), advance payment bond (garantie de restitution d’acompte) – ces termes recoupent en fait des formes de cautionnements spécialisés. Dans le contexte PME, une entreprise exportatrice peut avoir à fournir un performance bond à un client étranger pour assurer la bonne exécution d’un contrat; elle sollicitera alors son assureur-crédit ou sa banque pour émettre ce bond en sa faveur. Le bénéficiaire du bond (le client) aura ainsi la garantie qu’en cas de défaillance du prestataire, il touchera la somme convenue en compensation. Un surety bond fonctionne juridiquement comme un cautionnement (l’assureur ayant généralement recours contre l’entreprise en défaut, qui doit le rembourser de ce qu’il a payé), mais il est « externalisé » auprès d’un professionnel, ce qui évite à la PME de mobiliser la trésorerie immédiatement (contrairement à un dépôt de garantie cash par exemple).

Point de vigilance – distinction cautionnement vs garantie autonome : Il faut attirer l’attention sur la distinction, en droit français et dans d’autres droits civils, entre le cautionnement (sûreté personnelle accessoire comme on vient de la décrire) et la garantie autonome (dite aussi garantie à première demande, que nous abordons ci-après). Cette distinction est fondamentale car leurs régimes différent radicalement. En France, la jurisprudence est venue clarifier la frontière au fil des ans : une garantie à première demande se caractérise par l’engagement du garant de payer « de manière autonome » sans pouvoir soulever d'exceptions liées au contrat de base, son obligation ayant un objet distinct de celui du débiteur principal. Au contraire, dans un cautionnement classique, le garant ne paiera que si la dette principale est due et peut opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur. La Cour de cassation française a encore rappelé en 2022 que la dénomination donnée par les parties importait peu, c’est la nature de l’engagement qui compte : un acte intitulé “garantie à première demande” a été requalifié en réalité en cautionnement, car il prévoyait seulement le paiement des sommes dues par le débiteur dans la limite d’un plafond, ce qui établissait un lien de dépendance avec l'obligation principale (donc pas d’autonomie véritable). Pour un créancier, cette différence est cruciale : s’il pensait avoir une garantie autonome payable à première demande, mais qu’elle est requalifiée en cautionnement, il pourrait se voir opposer des exceptions (ou une nullité pour non-respect des formes). Nous verrons plus loin comment formuler correctement une clause de garantie pour éviter cet écueil.

Garanties bancaires autonomes et lettres de crédit stand-by : des sûretés à première demande

Dans le commerce et le financement international, se sont développés des instruments de garantie “autonomes” où un établissement financier (généralement une banque) s’engage à payer un bénéficiaire dès que celui-ci en fait la demande (ou sur présentation de documents convenus), sans pouvoir opposer les éventuels litiges du contrat sous-jacent. Ces garanties bancaires indépendantes offrent une sécurité maximale au bénéficiaire, car le paiement dépend uniquement du respect des conditions formelles de la garantie, et non de la situation financière ou de la bonne volonté du débiteur principal. On distingue principalement deux formes, fonctionnellement proches mais historiquement issues de pratiques différentes : la lettre de crédit stand-by (SBLC) et la garantie bancaire autonome (souvent simplement appelée “garantie bancaire” ou “garantie à première demande”).

Lettre de crédit stand-by (SBLC) – Il s’agit d’une lettre de crédit particulière utilisée comme une garantie. Dans une SBLC, la banque émettrice s’engage irrévocablement à verser une somme déterminée au bénéficiaire si celui-ci présente une demande conforme stipulant que l’ordre (le donneur d’ordre, généralement l’entreprise) n’a pas exécuté son obligation. Par exemple, une PME importatrice aux États-Unis pourrait fournir à son fournisseur européen une SBLC émise par sa banque américaine, stipulant que si la PME ne paie pas la facture à échéance, la banque paiera à sa place sur simple déclaration de défaut. La lettre de crédit stand-by est régie par des règles internationales (souvent les règles ISP98 ou la publication UCP 600 de la Chambre de Commerce Internationale si rédigée comme un crédit documentaire standby). C’est un engagement documentaire : le bénéficiaire doit présenter les documents exigés (généralement une déclaration écrite de non-paiement, parfois une copie de facture impayée, etc.). Une SBLC est donc très proche dans son effet d’une garantie bancaire à première demande, à la différence qu’elle utilise la structure juridique du crédit documentaire. D’ailleurs, aux États-Unis, l’usage s’est développé ainsi parce que les banques américaines n’étaient pas autorisées à émettre des “garanties” pures et simples, mais pouvaient émettre des lettres de crédit. Aujourd’hui, la distinction SBLC vs garantie bancaire est surtout sémantique et liée aux pratiques de chaque région du monde : en Europe continentale, on parlera plus volontiers de “garantie bancaire” tandis qu’aux États-Unis on évoquera la “stand-by letter of credit”, mais dans les deux cas l’effet est similaire (engagement bancaire indépendant, payable sur demande ou présentation de documents, lié à un contrat de base).

Garantie bancaire (garantie à première demande) – C’est un engagement par lequel une banque (ou parfois une autre entité garante) s’oblige à payer un bénéficiaire sur sa première demande, généralement en déclarant le manquement d’un tiers (le débiteur principal). Juridiquement, en France, elle est désormais consacrée par l’article 2321 du Code civil : « la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ». On voit donc que c’est une obligation de payer une somme d’argent, indépendante de l’obligation garantie. Ce type de garantie est très utilisé dans les opérations internationales de marché : par exemple, une PME du BTP qui décroche un chantier à l’étranger devra fournir une garantie de bonne exécution à première demande émise par sa banque à l’ordre du client, de sorte que si la PME n’honore pas ses engagements contractuels, le client pourra appeler la garantie et recevoir l’indemnisation financière immédiatement. De même, pour un financement, une banque peut émettre une garantie de remboursement à première demande au profit du prêteur étranger, assurant celui-ci d’être remboursé même si l’emprunteur local fait défaut (la banque du débiteur remboursant alors à sa place, puis se retournant contre son client débiteur).

Exemples types de garanties bancaires internationales : on retrouve les bid bonds, performance bonds, advance payment bonds évoqués plus haut, qui lorsqu’ils sont “à première demande” deviennent en pratique des garanties bancaires autonomes. Une garantie de marché publique est souvent appelée “caution bancaire” dans le langage courant d’une PME, mais si elle est irrévocable et autonome, on est bien dans ce schéma. Les banques émettent aussi des garanties financières pures, par exemple une garantie de prêt : une banque A (locale) garantit auprès d’une banque B (qui prête) qu’un emprunt sera remboursé, pour permettre à une PME d’emprunter dans un pays où la banque A a du mal à intervenir directement. Ce type de montage se fait via des contre-garanties : la banque B prête à la PME à l’étranger, mais exige une garantie de banque A (la banque domestique de la PME), laquelle aura pris en contrepartie des sûretés ou un engagement de la PME dans le pays d’origine. Ce schéma “banque de proximité + banque du pays cible” facilite beaucoup les choses lorsque la PME n’est pas connue à l’étranger. D’ailleurs, la Banque de France note que dans les garanties internationales, il est fréquent d’avoir un jeu de contre-garanties entre banques : « en pratique, l’exportateur demande à sa banque de contre-garantir l’engagement du banquier de l’importateur ». C’est-à-dire que la banque du fournisseur étranger émet la garantie finale, mais elle est elle-même couverte par une contre-garantie de la banque de l’exportateur. De grandes banques internationales jouent ce rôle de relais pour permettre la bonne fin des transactions.

Différences avec le crédit documentaire commercial : Il faut distinguer la lettre de crédit stand-by (qui est une garantie) du crédit documentaire commercial classique. Le crédit documentaire (ou documentary letter of credit) est un instrument de paiement par lequel la banque de l’acheteur s’engage à payer le vendeur contre remise des documents d’expédition conformes. Dans un crédit documentaire classique, le but est de réaliser le paiement d’une marchandise ou prestation une fois les conditions remplies, il fait partie intégrante du processus de transaction commerciale. En revanche, la garantie autonome (SBLC ou autre) n’est destinée à être utilisée qu’en cas de problème : c’est une « filet de sécurité » qu’on espère ne pas activer. D’ailleurs, on dit souvent qu’une standby « a vocation à ne pas être appelée » (signe que tout s’est bien passé). En cas d’appel, cela signifie qu’il y a eu défaillance du donneur d’ordre. Techniquement, les crédits documentaires sont souvent utilisés en tandem avec les garanties : par exemple, un vendeur international prudent pourra exiger un crédit documentaire confirmé pour s’assurer d’être payé de sa livraison (sécurisation du paiement ex ante), tandis qu’un acheteur prudent pourrait demander une garantie de bonne fin pour couvrir le risque de non-conformité (ex post). Les deux mécanismes coexistent donc dans les grands contrats.

Pour situer leur portée : « Le vendeur exige un crédit documentaire et l’acheteur une garantie autonome », résume la Banque de France sur la pratique des transactions internationales. La garantie autonome est, en quelque sorte, le pendant côté acheteur, tandis que le crédit documentaire sert le côté vendeur. Il existe même un instrument hybride : la lettre de crédit stand-by est souvent décrite comme une opération “voisine de la garantie autonome et du crédit documentaire”, ce qui illustre sa nature mixte.

Atouts des garanties à première demande : Pour le bénéficiaire (créancier), c’est l’une des meilleures protections possibles car il s’en remet à la solidité d’une banque de premier rang. La banque étant généralement plus solvable que la PME, le risque de crédit est transféré sur elle. De plus, le paiement est rapide et quasi-automatique si les conditions d’appel sont réunies. Par exemple, un exportateur européen qui dispose d’une stand-by émise par une banque américaine notée AA sait que si son client US fait défaut, il pourra obtenir le paiement de la banque sans avoir à poursuivre le client en justice aux USA, ce qui lui économise du temps et des coûts. En outre, ces garanties étant indépendantes, elles ne sont pas affectées par d’éventuelles procédures collectives du débiteur principal : si la PME fait faillite, la banque garante devra payer quand même (puis elle déclarera sa créance en faillite pour tenter de recouvrer). C’est pourquoi ces garanties sont souvent exigées dans les opérations risquées.

Précautions d’usage : Du point de vue du garant (banque), une garantie autonome implique de bien maitriser le risque sur son client car elle devra payer à première demande en cas de coup dur. Les banques couvrent ce risque en prenant des contre-garanties équivalentes sur la PME : soit des sûretés réelles (nantissement de comptes, etc.), soit une avance de trésorerie bloquée (parfois, le client doit déposer une somme en collatéral), soit un recours contre un tiers (par exemple, la garantie internationale émise par une filiale sera souvent contre-garant ie par la maison-mère via un comfort letter ou un engagement interne). Les coûts : l’entreprise paie une commission d’engagement à la banque pour l’émission de la garantie (souvent un pourcentage annuel du montant garanti). À noter aussi l’aspect expiration : une garantie autonome a une date de validité ou des conditions de mainlevée. Selon les règles URDG de la CCI, il est recommandé d’inclure une date d’expiration pour éviter les garanties “à durée indéterminée”. Une stand-by letter of credit se trouve automatiquement annulée à l’expiration si elle n’est pas appelée avant – ce que souligne un expert : « avantage considérable, avec la LCSB : il n’y a pas de mainlevée, celle-ci est liée automatiquement à la date de validité ». Pour les garanties sans échéance, le bénéficiaire doit fournir une mainlevée pour que la banque soit déliée, ce qui peut être délicat si les relations se sont tendues. D’où l’importance de bien cadrer la durée.

Fiducie-sûreté et trust : des montages spécifiques pour sécuriser les créanciers

Parmi les instruments juridiques plus sophistiqués figure la fiducie-sûreté, introduite en droit français en 2007, et inspirée du trust anglo-saxon. La fiducie-sûreté consiste pour un débiteur (ou un tiers) à transférer temporairement la propriété d’actifs à un fiduciaire (par exemple une banque ou un agent), qui les détiendra dans un patrimoine d’affectation séparé, jusqu’à l’extinction de la dette garantie. Si le débiteur rembourse, le fiduciaire retransfère les actifs; en cas de défaut, le fiduciaire peut réaliser les actifs (les vendre ou les attribuer au bénéficiaire selon les termes du contrat). Ce mécanisme confère au bénéficiaire de la fiducie une propriété en garantie très puissante, souvent qualifiée de “reine des sûretés” par la doctrine. En effet, le bien étant sorti du patrimoine du débiteur, il n’est plus affecté par une éventuelle faillite de celui-ci : il est logé dans la fiducie qui est à l’abri des autres créanciers. Le bénéficiaire a presque la maîtrise totale sur l’actif dès que la condition (le non-paiement) est remplie, sans passer par de longues procédures.

Exemple d’utilisation : une PME souhaitant un gros prêt pour s’étendre en Asie n’a pas assez de garanties classiques à offrir. Sa banque accepte de prêter si la PME met en fiducie-sûreté son portefeuille de brevets ou un immeuble de grande valeur. Un contrat de fiducie est signé : la PME (constituant) transfère la propriété de ses brevets à une banque fiduciaire (fiduciaire), pour le bénéfice du prêteur (bénéficiaire). Si la PME rembourse le prêt, les brevets lui sont rendus ; sinon, le prêteur pourra se faire attribuer les brevets ou les faire vendre par le fiduciaire pour se payer en priorité sur le produit. Ainsi le prêteur est très en confiance, car il a en quelque sorte déjà “la main” sur les actifs en question dès le départ.

La fiducie-sûreté offre des avantages comparés aux sûretés traditionnelles : protection renforcée en cas de faillite (patrimoine d’affectation insaisissable par les autres), souplesse pour y loger divers actifs (biens meubles, immeubles, créances présentes ou futures), et possibilité d’organiser contractuellement le mode de réalisation (vente amiable, attribution directe) sans passer par le juge. Toutefois, son régime impose l’intervention d’un fiduciaire agréé (banque, assurance, avocat depuis 2009) et un formalisme (contrat écrit, enregistrement fiscal, etc.), ce qui engendre des coûts. En pratique, la fiducie-sûreté a d’abord été utilisée pour de grandes opérations (financements structurés, restructurations de dettes) du fait de sa complexité. Mais peu à peu, son usage se démocratise, notamment pour des crédits bancaires où la banque veut une sécurité maximale.

À l’échelle internationale, la fiducie-sûreté française est un équivalent du security trust anglo-saxon. Dans les pays de common law comme l’Angleterre, les États-Unis, Singapour, l’outil du trust est depuis longtemps utilisé pour créer des security trust ou escrow : par exemple, dans un financement syndiqué, les sûretés peuvent être confiées à un security trustee qui les détient pour le compte de tous les prêteurs. La France a comblé son retard avec l’agent des sûretés (2007, renforcé en 2017) et la fiducie. La Suisse, de son côté, n’avait pas de trust interne mais a fini par autoriser la ratification de la Convention de La Haye sur les trusts pour reconnaître les trusts étrangers, et envisage sa propre législation trust. En attendant, les praticiens suisses utilisent la cession fiduciaire (transfert fiduciaire) sur le modèle allemand pour approcher cet effet. Le Canada, quant à lui, via le Québec, permet aussi le trust dans sa législation (fiducie du Code civil du Québec) et l’Ontario a instauré un concept d’agent de sûretés dans sa PPSA pour la gestion collective des garanties.

En résumé, fiducie-sûreté ou trust sont des instruments de haut niveau qui peuvent être très utiles pour les PME innovantes possédant des actifs de valeur (brevets, marques) ou un immobilier important. Ils permettent de monétiser ces actifs en offrant aux créanciers une confiance totale. Legal Growth a, par exemple, conseillé une ETI industrielle française dans la mise en place d’une fiducie-sûreté sur des équipements stratégiques pour garantir un emprunt obligataire international : ce montage a rassuré les investisseurs étrangers et permis de lever les fonds à un taux raisonnable, alors qu’une simple hypothèque conventionnelle ne suffisait pas à les convaincre.

Assurance-crédit et affacturage : sécurisation des créances commerciales

Bien qu’il s’agisse plus de techniques financières que de garanties contractuelles au sens strict, il convient de mentionner l’assurance-crédit export et l’affacturage (factoring), car ce sont des outils très utilisés par les PME pour se protéger contre le risque de non-paiement à l’international et ainsi obtenir plus facilement des financements.

L’assurance-crédit export : Une PME exportatrice peut souscrire auprès d’assureurs spécialisés (Coface, Euler Hermes, Atradius, ou via l’assureur public Bpifrance Assurance Export en France, SERV en Suisse, EDC au Canada, etc.) une police d’assurance qui la dédommagera si son client étranger ne paie pas (pour cause d’insolvabilité, de problème politique, etc.). Cette assurance-crédit joue un rôle de garantie de paiement : connaissant l’existence de la police, la banque de la PME sera plus encline à financer le cycle d’exploitation (par découvert, Dailly, affacturage) puisque les factures sont couvertes à, par exemple, 90% par l’assureur en cas de défaillance du débiteur. On peut voir l’assurance-crédit comme une garantie de dernier ressort apportée par un tiers solvable (l’assureur). De plus, dans beaucoup de polices, l’assureur offre des services de renseignement et de recouvrement à l’international, ce qui sécurise d’autant plus le crédit. Il existe même des mécanismes où la police d’assurance-crédit est donnée en garantie à la banque : la banque, bénéficiaire des indemnités en cas de sinistre, réduit le risque de son prêt de façon réglementaire. Dans l’UE et aux USA, ce secteur est bien développé, et c’est un pilier du financement du commerce des PME.
L’affacturage (factoring) : C’est la cession de créances commerciales à un factor (banque ou société spécialisée) qui paie immédiatement une partie du montant (généralement 80-90%) et se charge du recouvrement. Le factor assume le risque de non-paiement si le contrat est sans recours (ce qui est fréquent pour l’exportation, couplé à une assurance-crédit). Pour la PME, l’affacturage lui permet de se financer dès l’émission de la facture plutôt que d’attendre l’échéance, tout en se protégeant du risque d’impayé. Juridiquement, l’affacturage est une cession de créance professionnelle et le factor se retrouve créancier à la place de la PME. En cas de non-paiement par le client, le factor (qui est souvent assuré-crédit lui-même ou réassuré) subit la perte, pas la PME. C’est donc un moyen très efficace de sécuriser le poste clients international. De nombreux cas d’école montrent qu’une PME qui n’aurait pas osé vendre à l’étranger par crainte des risques a pu le faire grâce à l’affacturage export : par exemple, une PMI italienne qui commence à exporter aux USA aura plus de facilité si elle cède ses factures à un factor qui lui avance les fonds et prend la responsabilité du risque client.

Clauses de sécurisation dans les contrats commerciaux : Outre ces mécanismes contractuels spécifiques, rappelons que beaucoup de contrats commerciaux internationaux comportent des clauses destinées à sécuriser le créancier/vendeur : on a cité la clause de réserve de propriété, mais on peut ajouter la clause de paiement d’acompte (pour obtenir une partie du prix avant de livrer), la clause de paiement comptant à l’expédition (Cash on Delivery ou cash against documents via un crédit documentaire), les clauses de limitation de risques (par exemple, clause de hardship pour renégocier si le change fluctue énormément, évitant un défaut indirect), etc. Le contrat peut aussi exiger qu’une garantie bancaire soit fournie par une partie – ainsi, il existe souvent une clause stipulant que “à la signature, X remettra à Y une garantie bancaire à première demande de €… garantissant [le paiement / l’exécution]”. Il s’agit alors d’une obligation contractuelle de fournir l’instrument de garantie, ce qui est une sécurité supplémentaire (en cas de manquement à cette obligation, ce serait un défaut du contrat lui-même).

Par ailleurs, les clauses de résiliation et de déchéance du terme dans les contrats de prêt international sont essentielles : un contrat de prêt peut stipuler que si l’emprunteur manque à une échéance ou à une autre obligation (par exemple, ne fournit plus une garantie promise), le prêteur peut exiger le remboursement immédiat (acceleration clause). De même, des covenants financiers (ratios d’endettement, de fonds propres minima) surveillent la santé de la PME emprunteuse et déclenchent des alarmes en cas de dérapage, permettant au créancier de réagir tôt. Ces mécanismes contractuels ne garantissent pas le paiement à proprement parler, mais limitent le risque de perte en donnant des droits précoces au créancier.

Enfin, mentionnons l’importance du choix de la loi et du tribunal compétent dans les contrats internationaux : ce n’est pas une garantie en soi, mais choisir une loi offrant de bonnes garanties (par ex. loi anglaise souvent choisie pour les financements en raison de la flexibilité des remèdes, ou loi de New York pour la familiarité des investisseurs américains) et un mode de résolution efficace (arbitrage international qui donne un award exécutable dans de nombreux pays via la Convention de New York, ou clause attributive de compétence dans un pays membre de conventions d’exécution de jugements comme Bruxelles/Lugano) contribue à sécuriser le crédit. Legal Growth conseille ainsi fréquemment de préciser contractuellement le régime des garanties et de recourir à l’arbitrage ou aux tribunaux choisis pour s’assurer qu’une action en réalisation de garantie pourra aboutir rapidement et être reconnue au-delà des frontières.

Conclusion

Le financement de l’internationalisation des PME est un exercice d’équilibre entre la prise de risque inhérente à la croissance et la gestion prudente de ces risques via des garanties et instruments juridiques appropriés. Comme nous l’avons exploré, il existe une panoplie d’outils – sûretés réelles, cautionnements, garanties bancaires autonomes, lettres de crédit, fiducie-sûreté, assurances, clauses contractuelles – qui permettent de sécuriser les engagements financiers et commerciaux à l’international. Chacun de ces outils a ses avantages, son coût, et son adaptation culturelle selon les pays.

Pour une PME, savoir combiner ces instruments de manière judicieuse peut faire la différence entre un projet international viable et un projet trop risqué pour trouver un financement. Le choix des garanties doit se faire en fonction de la nature de l’opération (court terme vs long terme, montant engagé, type d’actifs ou de flux en jeu), mais aussi en fonction de la relation entre les parties (confiance, négociation de qui fournit une garantie à qui) et bien entendu du contexte juridique (lois applicables, règles impératives locales, jurisprudences récentes).

Du côté du financeur ou partenaire commercial, exiger des garanties solides est légitime, mais il faut veiller à ne pas étouffer l’initiative de la PME sous des contraintes excessives. Un financement bien structuré est un financement où chaque risque majeur est couvert par un instrument approprié, tout en laissant à l’entreprise la souplesse opérationnelle pour se développer.

Legal Growth s’impose comme un partenaire stratégique dans cet exercice, en apportant son expertise en droit des affaires international pour conseiller les PME sur les montages contractuels optimaux. En tant qu’acteur reconnu de l’accompagnement juridique des PME à l’international, Legal Growth aide non seulement à négocier et rédiger les clauses de garantie dans les contrats, mais aussi à mettre en place les sûretés (inscriptions hypothécaires, nantissements, etc.), à coordonner les éventuels conflits de lois et à faire le lien avec les établissements financiers et assureurs impliqués. L’expérience montre qu’avec un conseil avisé, même une PME de taille modeste peut accéder à des techniques de financement sophistiquées autrefois réservées aux grands comptes, et ainsi réaliser ses ambitions internationales en minimisant les risques.

En définitive, “sécuriser le financement” est devenu le mot d’ordre de toute PME qui s’ouvre au monde : c’est un investissement dans la tranquillité d’esprit, qui lui permet de se consacrer pleinement à sa croissance sur les nouveaux marchés, épaulée par un cadre juridique protecteur. Legal Growth est fier de contribuer à cette réussite en offrant aux PME les clés juridiques de leur envol international.

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